A Lei Federal 12.305/2010 instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS) no Brasil. Um dos principais instrumentos da PNRS destinados a promover uma gestão integrada dos resíduos no país é a chamada responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, no bojo da qual se encontra a obrigação de fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes de certos produtos em estruturar e operacionalizar sistemas de logística reversa.

Tais sistemas devem assegurar – primeiro – o retorno dos produtos em fim de vida ao setor empresarial e – segundo – a destinação final ambientalmente adequada do que for retornado, tudo com vistas à reinserção dos materiais nas cadeias produtivas, por exemplo, mediante reciclagem.

Alguns estados já dispunham de leis próprias, anteriores à PNRS, a disciplinar a gestão dos resíduos no âmbito de seus respectivos territórios. Após a edição da PNRS, amparados também em suas políticas estaduais de resíduos sólidos, São Paulo e Paraná vêm empreendendo uma série de esforços no intuito de tornar a logística reversa mais abrangente e, assim, manter o seu protagonismo na matéria.

No caso paulista, em três momentos distintos entre 2010 e 2011, a Secretaria do Meio Ambiente (SMA) exigiu apenas de fabricantes e importadores de alguns produtos – e, no caso específico de telefones celulares, também das operadoras de radiocomunicação e de telefonia – a apresentação de propostas de sistemas de logística reversa (denominados “programas de responsabilidade pós-consumo”), do que decorreu a celebração de alguns termos de compromisso com a SMA.

Mais recentemente, foi editada a Resolução SMA 45/2015 com o propósito de definir “diretrizes para o aprimoramento, [a] implementação e [a] operacionalização da responsabilidade pós-consumo no estado de São Paulo”. Apesar de muito bem intencionada, a norma em questão possui dois graves defeitos.

O primeiro – e principal – deles consiste em condicionar o licenciamento ambiental à implementação da logística reversa. Trata-se, a um só tempo, de uma impropriedade regulatório-conceitual e de uma falha jurídico-constitucional.

Conceitualmente, o licenciamento ambiental é um instrumento de controle dos efeitos ambientais de uma determinada instalação produtiva, notadamente sobre a localidade na qual ela se encontra. No Brasil, a obrigatoriedade do licenciamento ambiental está prevista na Política Nacional do Meio Ambiente (Lei Federal 6.938/1981). Em termos regulatórios, a concessão da licença é precedida por uma avaliação dos impactos ambientais das atividades a serem executadas, a exemplo das emissões de matéria (nos estados sólido, liquido e/ou gasoso) aos meios ar, água e solo.

Isso evidentemente abrange os resíduos gerados por ocasião do exercício dessas atividades produtivas (os chamados “resíduos da produção”, resíduos industriais), cujo gerenciamento, segundo a PNRS, deve ser planejado pelo gerador (o responsável pela atividade) e aprovado pelo órgão ambiental (licenciador) competente.

Nesse sentido, o licenciamento ambiental é, por definição, limitado geográfica e funcionalmente “às paredes da fábrica”. Ele não é, nem nunca foi, um instrumento concebido para lidar com os efeitos ambientais de eventuais resultados dessas atividades produtivas, ou seja, dos produtos. Destarte, atrelar a gestão de produtos descartados em fim de vida (portanto inconfundíveis com os resíduos da produção) ao licenciamento ambiental extrapola conceitual e funcionalmente os limites desse instrumento regulatório.

Isso não significa, evidentemente, a imutabilidade do conceito e das funções do licenciamento ambiental. Seria possível revisá-lo de modo a ampliar o seu escopo para abarcar a avaliação de viabilidade técnica e econômica da logística reversa dos produtos, incluindo a gestão pós-consumo deles, como suposta e acidentalmente pretende a SMA.

Tratar-se-ia, nessa hipótese, de uma espécie de “licenciamento ambiental de produtos”, a permitir até mesmo o endereçamento de outras questões para além da problemática em torno dos resíduos, tais como a composição e/ou o design dos produtos, apenas para citar alguns exemplos. Aliás, essa ideia não é novidade, muito pelo contrário. Na Europa, uma política integrada de produtos, com propostas de regulação de certos aspectos ambientais dos produtos, é discutida já há bastante tempo, embora se mostre ainda politicamente indesejada.

No entanto, qualquer incursão jurídico-ecológica sobre os produtos deve apoiar-se em análises de ciclo de vida, do contrário se corre o grave risco de deslocar as questões ambientais a eles associados de um meio para o outro ou de uma fase do ciclo de vida para outra ao invés de resolvê-los e/ou preveni-los. Trata-se de preocupação marginalizada pelo direito ambiental pátrio.

Seja como for, e sem adentrar o problema da competência legislativa em matéria ambiental, instituir um “licenciamento ambiental de produtos” ou, como quer a SMA, condicionar o licenciamento ambiental de instalações produtivas à gestão pós-consumo dos produtos em fim de vida requer, no Brasil, também a observância de uma exigência de ordem constitucional: a novidade dessa obrigação deve ser veiculada por lei em sentido formal (produto do Poder Legislativo). Sem previsão legal nesse sentido, o artigo 4º da Resolução SMA nº 45/2011 é inconstitucional por desrespeito ao princípio da legalidade insculpido no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.

O segundo defeito da Resolução SMA 45/2015 está na falta de isonomia que ela proporciona em decorrência do primeiro defeito. Condicionar o licenciamento ambiental à gestão pós-consumo dos produtos em fim de vida tem somente os fabricantes instalados em São Paulo e licenciados pelo Estado como sujeitos destinatários da norma, deixando-se de mirar os importadores e fabricantes de outras Unidades da Federação. Endereçar os importadores exige um licenciamento também da importação (claro, nos casos dos produtos sujeitos à logística reversa), matéria que escapa à competência da SMA. A impotência do Estado de São Paulo (e de qualquer outro) é, aqui, patente. Não à toa, o assunto vem sendo discutido coerentemente no âmbito das negociações da logística reversa de alguns setores no plano federal.

Não bastasse, a ausência de isonomia verifica-se também no que diz respeito à participação dos distribuidores e dos comerciantes na implementação logística reversa: enquanto a PNRS é categórica ao impor obrigações também a esses agentes econômicos (e não somente a fabricantes e a importadores), o artigo 5º, inciso I, da Resolução SMA nº 45/2015 deixa a questão relativa às formas de interação e participação dos distribuidores e comerciantes nos sistemas de logística reversa para ser estudada e regulamentada em um futuro incerto.

Sem isonomia, a efetividade da logística reversa fica comprometida. Essa é uma lição básica da prática e da literatura especializada internacionais em matéria de responsabilidade pós-consumo.

Longe de desmerecer os esforços e o protagonismo paulista, o descrédito jurídico da Resolução SMA 45/2015 acaba por desviar a atenção dos principais desafios à implementação da logística reversa no Brasil, notadamente da necessidade de reforma da legislação (federal) em vigor, e, assim, enfraquece politicamente a consecução dos objetivos da PNRS, dificuldade essa acentuada na atual crise econômica que assola o país.

* Por Por Fabricio Dorado Soler (sócio responsável pelo Departamento de Meio Ambiente e Sustentabilidade de Felsberg Advogados) e Tasso Alexandre Richetti Pires Cipriano (doutorando em direito pela USP e pela Universidade de Bremen, na Alemanha). Artigo publicado, originalmente, na Revista Consultor Jurídico